未取得施工许可证而建设的房屋，是否就能认定为违法建筑？
无预售许可证诉请确认《商品房买卖合同》无效、房款返还，法院会怎样处理？（之三）
——余某与李某1、李某2等房屋买卖合同纠纷案（二审）法律解析
【关键词】合作建房 无预售许可证 房屋买卖合同纠纷 合同无效 物权效力 合同效力
【要点提示】合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。以将来可能取得所有权的财产为标的物的买卖合同，不因出卖人未能取得所有权而导致合同无效。根据物权效力与合同效力分开的物权法原则，是否办理土地使用权变更登记不影响合同效力。
【当事人信息】原告: 余某（上诉人）
被告：李某1、李某2、李某3、林某（被上诉人）
【案情简介】
2006年1月6日，苏某等十一户通过公开拍卖方式单独或共同取得了位于第4号至第9号的国有土地使用权。上述土地共占地1313平方米，土地用途为城镇混合住宅用地或城镇住宅用地，土地使用权出让年限为50年。
2011年12月28日，李某3、李某1、李某2、罗某与上述享有国有土地使用权人（即苏某等十一户）签订了《合作建房合同》和《合作建房附加合同》，约定由苏某等十一户提供其各自或共同享有的国有土地使用权，由李某3、李某1、李某2、罗某提供建房资金，由其四人负责开发建成一栋地下一层地上十二层的商住楼。后罗某因故退出并将其权利义务一并转让给了林某。
2012年12月3日，为了预定涉案房屋，余某与李某2、李某3签订了《房屋出售合同》。2013年9月23日，李某2代表项目部（出卖人，即甲方）与余某（买受人，即乙方）正式签订了《商品房买卖合同》。载明：甲方经批准将苏某等所属以出让方式取得的土地进行合作开发。合同另对该项目建筑设计方案、商品房建筑面积（计价面积和产权证面积）、价款及支付、房屋交付、办证、违约责任、延期交房等进行了约定。合同签订后，余某陆续缴纳购房款、契税和房屋维修资金、水电燃气初装费和（房产证、土地证）办证费等费用共计326645元。2014年12月20日，李某1、李某3、李某2、林某以短信方式通知余某于2014年12月28日收房，因余某对房屋质量问题提出异议，余某未同意收房并报案。后余某等多次找政府相关部门进行维权，政府相关部进行了协调处理，因双方分歧较大，协调未果。
案情补充：
1.上述《合作建房合同》和《合作建房附加合同》于2015年4月27日经法院确认有效。李某1、李某3、林某向李某2出具授权委托书，授权其与业主签订商品房买卖合同。四人与苏某等十一人以出让方式取得的土地进行合作开发，拟定项目名称并对外出售。
2.2013年2月30日，苏某等十一户作为发包人将案涉项目建设工程发包给了某建筑工程公司。2013年5月3日，城乡建设规划管理办公室对苏某等十一户案涉项目建设工程发放了建设工程放线通知单。2015年3月25日，城乡建设规划管理办公室出具证明，证明苏某等11户凭发放的建设工程放线通知单就可直接放线开工。该建设工程总建筑面积为17509.28平方米（其中地下1326.3平方米），建筑用地面积1310.2平方米。该项目于2013年3月6日开工建设，土建部分于2014年10月竣工，但是该建设工程至今并未进行竣工验收。
3.案涉项目部负责人是林某，李某2主管财务、李某3主管协调工作、李某1进行出资，该项目部并无房地产开发资格。案涉项目至今（本案一审辩论终结前）未办理建设用地许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，李某1、李某3、李某2、林某亦无商品房预售许可证。2015年5月28日，李某2等四人向房地产管理局申请对案涉建设项目“地下层和4-12层房屋产权”进行房产过户登记。经房地产管理局初审认定，该项目具备产权首次登记的必备条件，初始登记可以颁证到十一位国有土地使用权人名下。案涉项目地下层和4-12层房屋产权可以过户登记。李某2等已与案涉项目买受人签订的房屋买卖合同，如买卖双方对合同内容不持异议或经法律程序确认买卖合同有效并发生法律效力，亦可以通过转移登记过户到买受人名下。2015年5月28日，苏某夫妇以共同共有的方式取得了房屋所有权证，即案涉项目606号房、608号房、609号房、1014号房、715号房均已初始登记到苏某夫妇名下。
余某诉请确认其与被告签订的合同无效并要求全额返还购房款并赔偿已付房款的利息损失。
【法院判决】
【一审】
驳回余某的诉讼请求。【二审】
驳回上诉，维持原判。
1. 因《商品房买卖合同》引发纠纷，为何不适用最高法《商品房买卖解释》？
2.未办理土地使用权变更登记，是否影响房屋买卖合同的效力？
3.未取得施工许可证而建设的房屋，是否就能认定为违法建筑？
本案出售的房屋依法交纳了建房所需的相关税费、办理了建设工程规划许可证。且该土地系国有出让土地、具有国有土地使用权证，土地用途为城镇混合住宅用地，也办理了合法的建设开工手续，可见涉案房屋系合法建筑，并非违法建筑。
李某1、李某3、李某2、林某在与国有土地使用权人合作开发房地产以及在整个建房过程中是否有违反相关法律、行政法规等的管理性规定的行为，应当由相关的政府行政部门对其行为进行认定并予以处理。
李某1没有房地产开发资质、商品房预售许可证，因涉案房屋并非商品房，故并不需要上述资质。且根据城乡建设规划管理办公室出具的证明，涉案房屋所占土地系拍卖土地，建房手续不需办理建设用地规划许可证。至于涉案房屋是否办理了建设工程施工许可证并非对涉案房屋是否为违法建筑之认定标准，依据《中华人民共和国建筑法》第六十四条之规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”故即使涉案房屋建设过程中未取得施工许可证也仅为行政管理部门的管理事项，与涉案房屋是否认定为违法建筑无关。
综上，原告与被告双方签订的合同系当事人真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，合法有效。原告诉称双方签订的商品房买卖合同无效的诉请求没有事实和法律依据，故两审法院对其诉请均未予支持。
【涉案法条】
《中华人民共和国合同法》（1999年10月01日起实行，现已失效）
第八条 【依合同履行义务原则】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第四十四条 【合同的生效】依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第五十二条 【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》（2009年05月13日起实行，现已失效）
第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
《中华人民共和国物权法》（2007年10月01日起实行，现已失效）
第十五条 【合同效力和物权效力区分】当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
《中华人民共和国城市房地产管理法》（2020年01月01日修正，现行有效）
第二十八条 依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。
第三十八条 下列房地产，不得转让:
（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；
（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；
（三）依法收回土地使用权的；
（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；
（五）权属有争议的；
（六）未依法登记领取权属证书的；
（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2021年01月01日修正，现行有效）
第一条 本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年01月01日修正，现行有效）
第三条 当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。
【延伸阅读】
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预约，即“约定将来订立一定契约的契约”。通常，人们把将来要订立的契约称为本约，而以订立本约为其标的合同便是预约。因实际中预约的形态多种多样，仅根据当事人合意内容上是否全面，并不能准确的界定预约和本约。因此，界定当事人之间订立的合同是预约还是本约，根本标准应当是当事人的意思表示。判断当事人之间存在预约还是本约关系，不能简单孤立的仅凭借双方之间订立的协议来加以认定，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商甚至具体的履行行为等事实，从中探寻当事人的真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确的界定。
6. 案例研究|出卖人未以明示方式表示撤销要约、解除房屋买卖合同，又与案外人签订合同构成根本违约！
本案中，原买受人与出卖人订立了房屋买卖合同，并通过变更协议将权利义务全部转移给了新买受人，出卖人在买卖合同及协议中均签署了名字，表明其发出要约且接受要约的意思表示的约束。出卖人未以明示的方式表示撤销要约或解除合同，故所签合同及协议成立且生效，各方应按约履行。
出卖人与案外人签订新的房屋买卖合同，其行为已导致出卖人与买受人之间的的合同无法继续履行，且出卖人的根本违约行为与合同不能履行存在因果关系，故法院判决适用定金罚则，出卖人需双倍返还定金，并按约定赔偿律师费。
商品房买卖合同的补充协议与主合同一致，同样可能存在格式条款，对于其效力的认定，应根据条款约定的内容及具体履行情况，综合判断是否存在免除开发商责任或排除购房人主要权利的无效情形。
8. 房屋买卖合同订立前、后及履行环节明显与交易习惯和生活常理不符，法院认定系恶意串通签订，无效！
恶意串通，损害第三人利益的合同，应属无效合同。房产价值较大，交易时作为理性的经济人，应尽到谨慎的注意义务，未看房就签约，非理性经济人所为；作为大宗买卖，应明知房屋的市场价格，以远低于鉴定价值的价格成交不符合生活常理；……从订立、履行、交易价格等方面来看，恶意串通，损害了出卖人利益的房屋买卖合同，应认定为无效。
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